國有公司、企業(yè)董事、經理（以下簡稱國企領導人員）違反競業(yè)禁止義務，利用職務便利經營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，搶占、損害國有公司、企業(yè)利益的行為屢有發(fā)生。現實中，為掩人耳目，逃避監(jiān)督和懲處，國企領導人員通常不會以自己的名義來經營公司、企業(yè)，而是通過“影子公司”來實施此類行為。對于此類犯罪，我們認為可從以下幾方面認定處理。

刺破“面紗”，準確識別和認定“影子公司”?！坝白庸尽笔侵覆蛔约撼雒?、不以真實身份設立或者投資入股，通過一定方式掩蓋真實投資人、實際控制人，用于謀取不正當利益甚至從事非法業(yè)務的公司、企業(yè)。現實中，非法經營同類營業(yè)犯罪中的“影子公司”主要有兩類：一是“隱名投資”式，即國企領導人員以他人名義出資設立、投資入股或實際控制公司、企業(yè)；二是“共同利益”式，即國企領導人員的配偶、子女等親屬和其他具有共同利益關系的特定關系人出資設立、投資入股或實際控制的公司、企業(yè)，國企領導人員與該類公司、企業(yè)實質上形成利益共同體。“影子公司”擁有真實公司的所有外在形態(tài)，工商登記檔案、股東名冊、公司章程等一應俱全，認定“影子公司”，務必要刺破這些工商登記資料背后的“面紗”，深入查找真相。我們認為，可以從以下五個方面綜合進行分析，“揪出”隱身背后的真實投資人或實際控制人、共同利益人。一是看人物關系，不管是“隱名投資”式，還是“共同利益”式，國企領導人員和“影子公司”股東、實際控制人之間總有著千絲萬縷的關系，如親屬關系、同學關系、朋友關系，乃至親屬的親屬、業(yè)務合作關系等等；二是看投資資金，對公司注冊資金、運營資金、增資擴股資金和固定資產投資等資金收入進行溯源，層層向前穿透，查清投資資金的最初來源；三是看實際管理，在公司業(yè)務開展、人事安排、資金使用等重大事項上，是否存在公司股東、高管以外的其他人員參與表決、作出決策、督促落實，甚至是操控股東會、董事會討論決定事項的情況；四是看獲利分紅，結合股東分紅記錄、銀行流水等證據，分析公司、公司股東、高管異常資金支出，查實公司利潤分配的最終去向；五是看通訊聯系，重點關注公司成立、經營過程中的重要時間節(jié)點，如公司設立登記、注冊資本繳納、利潤分配、重大業(yè)務招投標、大宗商品購銷等事件前后，公司股東、高管與相關人員是否有密集的電話或網絡聯系。

抓住本質，準確判斷“經營同類營業(yè)”。從犯罪構成要件上看，非法經營同類營業(yè)罪要求，“影子公司”與國企領導人員所任職公司、企業(yè)經營同一類別的業(yè)務，國企領導人員違反競業(yè)禁止義務參與“影子公司”實際經營，兩家公司形成競爭或利益沖突關系，這是非法經營同類營業(yè)行為區(qū)別于違規(guī)經商辦企業(yè)行為的關鍵。何謂“同一類別的業(yè)務”，可從兩個層面把握。一是按照國民經濟行業(yè)分類國家標準中的“小類”，結合國家統(tǒng)計局發(fā)布的統(tǒng)計用產品分類目錄以及具體案情確定。二是“影子公司”經營的業(yè)務具有相似性或可替代性。對此類情況，還要綜合考慮兩家公司的經營地域、經營資質、客戶群體是否重合或一致，“影子公司”是否形成對國有公司市場的搶占，國有公司業(yè)務量和利潤變化等情況，實質判斷“影子公司”是否經營了同類營業(yè)。例如，某國有投資公司總經理吳某利用職務之便獲知某融資項目需求，在未向公司報告的情況下，以自己實際控制的投資管理公司與客戶簽訂財務顧問協議，運作完成該融資項目，收取巨額財務顧問費。該案中，雖然投資管理公司開展的“財務顧問”業(yè)務不在國有公司經營范圍內，但該業(yè)務本質上屬于提供融資服務，滿足市場上該國有投資公司潛在客戶群體的融資需求，故應當認定構成同類營業(yè)。

把握關鍵，準確區(qū)分此罪與彼罪。通過“影子公司”進行非法經營同類營業(yè)犯罪，往往易與同樣利用“影子公司”進行的新型貪污、受賄犯罪混淆，對此要堅持“經營獲利”這一實質判斷標準，與其他犯罪進行區(qū)分。一是看“影子公司”是否具備實際經營的能力，將其是否具有必要的場地、資金、技術、勞動力投入，是否取得相關經營資質等情況調查清楚，“皮包公司”“三無公司”根本上就沒有經營能力，不需要討論是否經營同類營業(yè)。二是看“影子公司”是否開展實際經營。非法經營同類營業(yè)行為中“影子公司”的經營活動，雖有國企領導人員利用職務便利的因素，但總體上仍屬于市場行為，具備市場交易的一般特征，也會受市場環(huán)境影響，面臨一定風險。因此，可以參考市場上同行業(yè)相當規(guī)模公司的經營狀況，判斷“影子公司”是否開展實際經營，并通過審計明確經營獲利的數額。比如，某國有金屬公司董事長楊某案中，楊某表面上是通過妻子控制的甲公司，以成本價從下屬企業(yè)乙公司購進國有金屬公司生產的銅桿轉賣獲利，貌似開展經營。但實際上，該項“經營業(yè)務”系乙公司專門為楊某量身打造的、無風險的“商業(yè)機會”，銅桿未售出時的倉儲、售出后運輸均由乙公司負責。甲公司沒有成本投入，未開展實際經營，所謂的“經營獲利”本質上是乙公司以市場交易形式輸送的利益。因此，該案應重點查明甲公司未實際經營以及乙公司具有輸送利益的主觀故意，結合謀利情節(jié)認定為受賄犯罪。三是看“影子公司”的獲利是否系實際經營所獲。在增加交易環(huán)節(jié)型的經營行為中，如果非法利益系通過位于中間環(huán)節(jié)的“影子公司”的經營活動產生，則構成縱向競爭類型的經營同類營業(yè)；如果是假借“經營”的形式，將本應確定屬于國有公司的財產收益轉移給自己控制的“影子公司”，應當認定為截留國有財產的貪污行為。區(qū)分兩者要綜合考慮中間交易環(huán)節(jié)客觀上有無設置必要，“影子公司”是否具備經營能力、承擔經營風險，經營收益是否確定可期等因素。例如，丙公司擬租賃某國有置業(yè)公司的房產，該國有置業(yè)公司經理以職務身份與丙公司商定租賃價格后，以他人名義成立丁公司，采用丁公司先與該國有置業(yè)公司以較低價格簽訂租賃協議，再與丙公司簽訂轉租合同的形式，獲取租金差價。該案中，客觀上不存在增設轉租環(huán)節(jié)的需要，又因租賃價格已事先商定好，丁公司的轉租行為不承擔市場風險，其所謂的經營轉租業(yè)務獲取的收益，實質上是截留本應屬于該國有置業(yè)公司的租金，應當認定構成貪污罪。